Não é de agora o questionamento sobre a incidência, ou não, do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo de contribuições que incidem sobre o faturamento. Em especial, o cerne da questão envolve os tributos do Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Isso porque, também possuem base de cálculo no faturamento das empresas.
Recentemente, no primeiro semestre de 2017, o STF declarou que o “ICMS não compõe da base de cálculo do PIS e da COFINS”, trazendo a vitória para os contribuintes, sendo que tal decisão tem repercussão geral, ou seja, deverá ser aplicada em todas as instâncias.
A Ministra Carmen Lucia destacou em seu voto que os valores recolhidos a título de ICMS são repassados aos Estados ou ao Distrito Federal e, por conta disso, não aderem ao patrimônio do contribuinte.
Dessa forma, o valor a ser deduzido de ICMS do faturamento do contribuinte não deve ser calculado com base na somatória do valor destacado nos documentos das vendas e prestação de serviços tributadas pelo PIS e a COFINS, mas sim, pelos DOCUMENTOS FISCAIS que acobertam tais vendas.
Basicamente, qualquer empresa pode pleitear a recuperação do tributo que estava sendo pago à maior, desde preenchendo alguns requisitos, tais como: ser empresa que recolha o PIS e a COFINS; ser empresas do setor varejista ou prestadoras de serviços; empresas públicas; ou sociedades de economia mista e suas subsidiárias.
Não fazem jus à recuperação de crédito as MICROEMPRESAS e EMPRESAS DE PEQUENO PORTE que estejam submetidas ao regime do SIMPLES NACIONAL.
O mais interessante para as empresas seria a recuperação de valores pagos à maior nos últimos 60 (sessenta) meses, o que demonstraria uma recuperação de capital muito significativa para os empresários, especialmente em momentos de arrocho econômico como o dos últimos anos.
Entretanto, a ação no STF está pendente de votação de Embargos Declaratórios, sendo que, ainda que de forma remota, poderá fazer com que a recuperação dos tributos dos últimos 05 (cinco) anos reste impossibilitada.
Porém, salienta-se que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional não pleiteou a modulação dos efeitos da sentença até o momento. A Ministra Carmen Lucia explicou que “não consta no processo nenhum pleito nesse sentido, e a solicitação somente teria sido feita da tribuna do STF pela Procuradoria da Fazenda Nacional. Não havendo requerimento nos autos, não se vota modulação”, esclareceu a relatora.
A Receita Federal, entretanto, vem criando barreiras para impedir que os contribuintes adotem o recolhimento dos tributos da forma mais benéfica que restou reconhecida pelo STF, valendo-se da “solução de consulta nº 6.012 de 31/03”.
Desse modo, as empresas somente conseguem valer-se de seu direito através da atuação de advogados, que por meio de ação judicial podem levar esse benefício aos seus clientes. Destaca-se que a ação judicial em comento é dotada de extrema segurança, pois os direitos estão amparados por uma decisão do Superior Tribunal Federal. Mas, como dito, a incerteza ainda pendente se refere à cobrança dos últimos 60 (sessenta) meses de contribuições feitas à maior.
Por isso, para aqueles que ingressarem com a ação e obtiverem a sentença transitado em julgado determinando essa restituição, terão seus direitos adquiridos ao recebimento de tais valores.
Assim, a extraordinária janela de oportunidade está se fechando e por isso é preciso agir rápido, pois o julgamento dos embargos pode ocorrer a qualquer momento.
Sugestões e informações:
Dr. Fábio Rogério da Silva Santos (OAB/SP 304.758) é Pós-graduando em Direito Processual Civil, em 2017, pela Escola Superior da Advocacia – ESA.
